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Da inconstitucionalidade e impossibilidade fática da proibição do funk

 Sugestão Legislativa 17/2017, criada por um cidadão e em trâmite na Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa do Senado Federal, propõe a “criminalização do funk como crime de saúde pública a criança aos adolescentes e a família”.

Primeiramente, se de fato pretende-se criminalizar o funk (no caso, o chamado “funk carioca” ou o “funk paulista ostentação”; não a funk musicamericana), dever-se-á delimitar se o que se quer proibir é o gênero musical em si, ou os bailes nos quais ele é tocado.

Se a intenção é criminalizar os bailes, trata-se de uma proibição que certamente irá esbarrar em direitos fundamentais como a liberdade de expressão, esculpida no artigo  da Constituição, inciso IX.

É um direito que deve ser exercido com limite e respeito aos direitos alheios, obviamente. Entretanto, é inconstitucional a proibição de que os bailes aconteçam em locais privados, nos quais a maior afronta aos direitos de quem está do lado de fora seria a perturbação por meio do som alto, e quanto a isso, já existe contravenção penal (artigo 42 do Decreto-Lei nº 3.688/41, a Lei de Contravencoes Penais), crime ambiental (artigo 54 da Lei n.º 9.605/98, a Lei de Crimes Ambientais) e em algumas cidades existem também outros instrumentos administrativos de coibição, como as multas.

A proibição do baile funk, além de inconstitucional, não eliminará o gênero musical, que continuará sendo produzido e ouvido em outros lugares.

E se a intenção é criminalizar o gênero musical, trata-se de uma proibição que também é inconstitucional, e impossível no caso concreto.

Explica-se: é inconstitucional porque atenta contra o direito à liberdade de expressão, acima falado, e contra o exercício dos direitos culturais e da difusão das manifestações culturais, vide artigo 215caput, da Constituição – sim, pois o funk é uma manifestação cultural, independente de juízos de mérito sobre a sua qualidade. O conceito de cultura é antropológico e não está afeito à esfera do Direito Penal em um Estado Democrático de Direito.

Além disso, ainda que a Constituição Federal permitisse a criminalização de um gênero musical, como isso seria feito? Como definir o funk, para fins de tipificação de crime? Não se pode esquecer que, em Direito Penal, um dos elementos definidores do crime é o fato típico, ou seja, a descrição exata do ato ou omissão considerado crime.

Para que a produção ou o consumo do funk pudessem ser considerados crimes, seria necessário anexar ao Código Penal uma partitura do padrão musical que é mais comumente repetido nas músicas? Isso quer dizer que bastaria uma simples variação desse padrão (como um bpm menor ou maior do que o previsto em lei, por exemplo) e então já não haveria mais crime.

É impossível proibir a existência de um gênero musical, porque é impossível delimitá-lo, sobretudo no Brasil atual, onde vários ritmos se fundem. Como o legislador penal criaria um tipo penal que pudesse contemplar toda essa abrangência?

O funk carioca, há 20 anos, era influenciado pelo Miami bass. Hoje, seu padrão é baseado na batida denominada “tamborzão”. Daqui 10 ou 15 anos, sabe-se lá qual será a batida ou o padrão rítmico dominante. É impossível que haja um tipo penal apto a contemplar todas as evoluções e variações que um gênero musical (ou cultural, de qualquer espécie) pode apresentar.

Se um povo supostamente carente de instrução foi capaz de criar seu próprio gênero musical e todo um movimento em torno dele, uma proibição específica deixaria apenas uma lacuna para que outros gêneros e movimentos similares venham, certamente repetindo as mesmas características.

Verificada a impossibilidade de proibição de um gênero musical, passando à análise das letras, não se pode esquecer também que os crimes de apologia e incitação ao crime já existem no Código Penal brasileiro (artigos 286 e 287). Portanto, se o que está em jogo é o teor das letras das músicas de funk, já existe instrumento penal idôneo para coibir os abusos, até o limite do que pode ser coibido segundo a legislação brasileira.

Como se a inconstitucionalidade e a impossibilidade fática já não fossem argumentos suficientes, se se adentrar no terreno da eficácia dessa pretensa proibição, para fins de política criminal, há ainda menos motivos para acreditar que essa alternativa resolveria o problema que ensejou a Sugestão Legislativa em análise.

Afinal, o próprio funk já tem os seus “proibidões” e já é um movimento que, por si só, está em contato direto com vários temas da ilicitude, pois são temas que permeiam o cotidiano das pessoas envolvidas nesse contexto. A proibição e a censura são elementos relativamente estranhos aos ambientes dos quais gêneros como o funk brotam, ambientes comumente não alcançados pelo Estado, tanto para fins de garantia de direitos quanto de coerção.

Por fim, é importante dizer que temas como o uso e tráfico de drogas, a violência, a misoginia, a exploração sexual e a incitação ao crime são problemas reais que devem seguir sendo discutidos pela sociedade brasileira, mas eles são a causa do funk que incomoda as pessoas, não a consequência. A criminalização do gênero musical, além de inconstitucional e impossível, tampouco seria eficaz para resolver esses problemas.